Paula Alarcón, abogada del Grupo de Servicios Financieros de Cases & Lacambra.
El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron el pasado 22 de noviembre de 2023 la Directiva (UE) 2023/2673 (la “Nueva Directiva”), por la que se modifica la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores (la “Directiva 2011/83”) en lo relativo a los contratos de servicios financieros celebrados a distancia, y se deroga la Directiva 2002/65/CE (la “Directiva 2002/65”).
Hasta la adopción de la Nueva Directiva, la contratación de servicios financieros celebrados a distancia quedaba regulada bajo la Directiva 2002/65, mientras que la Directiva 2011/83 se ocupaba únicamente de la contratación a distancia de la venta de bienes y la prestación de servicios (sin incluir en su ámbito de aplicación la contratación de servicios financieros).
Tras su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea el 28 de noviembre de 2023, la Nueva Directiva entró en vigor el pasado 18 de diciembre de 2023, y los Estados Miembros deben transponerla en sus ordenamientos jurídicos no más tarde del 19 de diciembre de 2025. Las correspondientes normas nacionales entrarán en vigor a partir del 19 de junio de 2026 (fecha en la que asimismo la Directiva 2002/65 quedará derogada).
La adopción de la Nueva Directiva responde a una serie de cuestiones, siendo las siguientes las más destacadas:
i) Legislación sectorial. Desde la adopción de la Directiva 2002/65, se han adoptado diversas legislaciones sectoriales que han acabado entrando en conflicto con la legislación de la contratación a distancia de servicios financieros regulada en la Directiva 2002/65.
ii) Evolución tecnológica. La rápida evolución tecnológica del mercado ha hecho que la Directiva 2002/65 ya no regule algunos aspectos de la contratación de servicios financieros que se han desarrollado a lo largo de los últimos años.
Es por todo lo anterior que el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han entendido que la mejor manera de (i) garantizar un nivel coherente de protección de los consumidores en toda la Unión Europea, y de (ii) evitar que existan normas que dificulten la celebración de este tipo de contratos, es derogar la Directiva 2002/65 y que la regulación de la contratación a distancia de servicios financieros pase a quedar regulada en la Directiva 2011/83, en un capítulo específico, con normas aplicables únicamente a los contratos de servicios financieros destinados a los consumidores celebrados a distancia.
Debe recordarse que, a efectos de la Directiva 2011/83, “servicios financieros” es “todo servicio en el ámbito bancario, de crédito, de seguros, de pensión personal, de inversión o de pago”. Esta definición no ha sido modificada por la Nueva Directiva, con lo que debe tenerse en cuenta la misma a efectos del ámbito de aplicación de la nueva regulación de la contratación a distancia de servicios financieros.
A estos efectos, en virtud de la Nueva Directiva, se han incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83 “los contratos a distancia celebrados entre un comerciante y un consumidor para la prestación de servicios financieros”. Es decir, esta normativa, entre otras cuestiones, no aplicará a (i) servicios financieros que no se contraten a distancia, ni a (ii) servicios financieros que no sean contratados entre un comerciante y un consumidor.
Con las modificaciones realizadas en la Directiva 2011/83 como consecuencia de la adopción de la Nueva Directiva, se indica en el propio artículo 3 (Ámbito de aplicación) de la Directiva 2011/83 que a dichos contratos únicamente le serán de aplicación determinados artículos de la Directiva 2011/83, y se incluye un nuevo Capítulo III bis, que incluye de forma separada la regulación relativa a la contratación de servicios financieros a distancia.
Tras la entrada en vigor de las normas que transpongan la Nueva Directiva en los ordenamientos jurídicos de los estados de la Unión Europea, la regulación de la contratación de servicios financieros a distancia entre un comerciante y un consumidor quedará como sigue¹:
(I) Información precontractual
Antes de que el consumidor quede obligado por un contrato u oferta, el proveedor debe facilitar al consumidor con suficiente antelación una serie de información de forma clara, comprensible y adecuada.
La información que debe proveerse al consumidor puede resumirse en tres grupos:
- Listado de información que ya aplicaba en relación con los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83 (antes de la adopción de la Nueva Directiva), y que aplicará a los contratos a distancia de servicios financieros. En general, este listado se refiere a información en relación con los parámetros que determinan la clasificación de las ofertas, la identificación del tercero como comerciante, y el reparto de obligaciones.
- Listado de información que ya aplicaba a este tipo de contratos bajo la Directiva 2002/65, y que se refiere a información específica en relación con el comerciante, el servicio financiero, el contrato a distancia y las vías de recurso disponibles para el consumidor.
- Nuevos requisitos incluidos por la Nueva Directiva. Básicamente éstas se refieren a, entre otros: (i) datos de contacto del comerciante a efectos de reclamaciones, (ii) consecuencias sobre posibles impagos e información sobre toma de decisiones automatizada, (iii) objetivos medioambientales o sociales, e (iv) información más extensiva en relación con el derecho de desistimiento.
Asimismo, cuando las comunicaciones entre comerciante y consumidor se realicen mediante telefonía vocal, al comienzo de cada llamada el comerciante debe indicar su identidad y la finalidad de la llamada, y, como novedad de la Nueva Directiva, el comerciante debe indicar si la llamada está siendo grabada.
La información que debe proveerse al consumidor de conformidad con los puntos i) a iii) anteriores, podrá simplificarse únicamente en el caso de que (i) se trate de comunicaciones a través de la telefonía vocal, y (ii) el consumidor dé su consentimiento expreso.
Como novedad bajo la Nueva Directiva, si la información anteriormente indicada se diera con un plazo de antelación inferior a un día antes de que el consumidor quede obligado por un contrato a distancia, los Estados Miembros deben exigir que el comerciante envíe al consumidor un recordatorio de la posibilidad de desistir del contrato.
Salvo la regulación relativa a las “comunicaciones telefónicas” (según se desarrolla en el apartado III.2) más abajo), cuando los contratos a distancia celebrados entre un comerciante y un consumidor para la prestación de servicios financieros comprendan un acuerdo inicial seguido de operaciones sucesivas (del mismo tipo y escalonadas en el tiempo), las regulaciones aplicables a dichos contratos, únicamente se aplicarán al acuerdo inicial.
La Nueva Directiva incluye nuevas disposiciones que insisten en la importancia de dar explicaciones adecuadas a los consumidores para que puedan evaluar de forma correcta si los contratos y los servicios accesorios propuestos se adaptan a sus necesidades y situación financiera. Dichas explicaciones deberán incluir la información precontractual obligatoria, las características esenciales del contrato (con los posibles servicios accesorios) y los efectos específicos que el contrato pueda tener para el consumidor, todo ello de forma gratuita y previa a la celebración del contrato.
Asimismo, en caso de utilizar herramientas en línea, como novedad en la Nueva Directiva, los Estados Miembros deben asegurar que el consumidor tenga derecho a solicitar la intervención humana en la fase precontractual y, en casos justificados, después de la celebración del contrato.
Es también novedad de la Nueva Directiva la regulación relativa a la protección adicional en caso de utilización de interfaces en línea. De esta forma, los Estados Miembros deben garantizar que las interfaces en línea no se organicen ni gestionen de manera que induzcan a error o manipulen a los consumidores, o distorsionen o mermen de manera sustancial su capacidad de tomar decisiones libres e informadas.
(II) Derecho de desistimiento
La Nueva Directiva ha modificado el régimen del derecho de desistimiento en los contratos financieros celebrados a distancia entre un comerciante y un consumidor. La Directiva 2002/65 ya regulaba este derecho bajo la denominación “derecho de rescisión” si bien la regulación estaba mucho menos desarrollada.
El consumidor debe disponer de un plazo de catorce (14) días naturales para desistir del contrato, sin justificación y sin penalización alguna. En el caso de pensiones personales, este plazo se ampliará a treinta (30) días naturales.
Este plazo de desistimiento empieza a contar a partir de (a) el día de celebración del contrato, o (b) el día en que el consumidor reciba las condiciones contractuales.
Debe tenerse en cuenta que la Directiva 2002/65 permitía a los Estados Miembros decidir que el derecho de rescisión no aplicara a (i) créditos destinados principalmente a la adquisición o conservación de ciertos derechos de propiedad, (ii) créditos garantizados por una hipoteca u otros derechos sobre un inmueble, y/o a (iii) declaraciones de consumidores realizadas con la intervención de un fedatario público. En virtud de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores (“Ley 22/2007”), que transponía la Directiva 2002/65 en el ordenamiento jurídico español, España reguló la no aplicación del derecho de rescisión a dichos casos. En la Nueva Directiva, no se incluye la posibilidad de no aplicar el derecho de desistimiento a dichos casos, si bien se incluye la posibilidad de aplicar las disposiciones relativas al derecho de desistimiento o al período de reflexión, según corresponda, reguladas en la Directiva 2014/17/UE y en la Directiva (UE) 2023/2225 -todavía no transpuesta al ordenamiento jurídico español-, a aquellos contratos de crédito excluidos del ámbito de aplicación de las mismas (artículo 14.6 de la Directiva 2014/17/UE y artículos 26 y 27 de la Directiva (UE) 2023/2225). Será necesario ver cómo España transpone la Nueva Directiva a los efectos de los contratos anteriormente indicados.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando otro acto de la Unión Europea regule el derecho de desistimiento de un servicio financiero específico, se aplicarán las normas de este otro acto, salvo que el mismo indique otra cosa.
Como novedad bajo la Nueva Directiva, el comerciante debe asegurarse de que el consumidor pueda desistir del contrato utilizando una “función de desistimiento”. Esta función debe etiquetarse con una formulación inequívoca de forma fácilmente legible y deberá estar disponible durante todo el plazo de desistimiento.
Una vez completada la declaración de desistimiento, se permitirá al consumidor presentarla mediante una función de confirmación. Tras dicha función de confirmación, el comerciante deberá enviar acuse de recibo al consumidor en un soporte duradero.
Cuando el consumidor ejerza el derecho a desistir del contrato, únicamente se le podrá exigir el pago de los servicios efectivamente prestados, siempre y cuando el consumidor haya sido debidamente informado del importe adeudado. En cualquier caso, dicha cantidad no podrá (i) rebasar un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio comparada con la extensión total del contrato, ni (ii) ser de tal entidad que pueda considerarse una penalización.
(III) Costes adicionales
- Tasas por uso de medios de pago. Los Estados Miembros deben prohibir cargar a los consumidores tasas por el uso de medios de pago que sean superiores a los costes asumidos por el comerciante por este concepto.
- Comunicaciones telefónicas. En el caso de que se utilice una línea telefónica para la comunicación con el cliente, los Estados Miembros deben velar por que el consumidor no esté obligado a pagar más que la tarifa básica.
- Pagos adicionales. Antes de que el consumidor quede obligado por el correspondiente contrato u oferta, éste debe consentir expresamente cualquier pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal.
(IV) Sanciones
Los Estados Miembros deben establecer el régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la Directiva 2011/83. Además, los Estados Miembros velarán por que, cuando se apliquen sanciones de conformidad con el artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394², se incluya la posibilidad de imponer multas a través de procedimientos administrativos o de iniciar algún procedimiento judicial para la imposición de multa, o ambas cosas.
Actualmente, la Ley 22/2007 prevé la imposición de sanciones administrativas por la infracción de las normas establecidas en la misma.
Como puede comprobarse de todo lo indicado en el presente artículo, hay varias cuestiones que deberán modificarse en las legislaciones nacionales referentes a la regulación de la contratación a distancia de servicios financieros entre comerciantes y consumidores. Será necesario estar atentos para ver cuál es la implementación de la Nueva Directiva en el ordenamiento jurídico español, que debe ocurrir a más tardar el 19 de diciembre de 2025.
¹ Téngase en cuenta que la Nueva Directiva es: (i) aplica ciertas disposiciones ya existentes en la Directiva 2011/83 a los contratos a distancia de servicios financieros, (ii) traslada a la Directiva 2011/83 regulación que ya se encontraba incluida en la Directiva 2002/65, e (iii) incluye nuevas disposiciones aplicables a este tipo de contratos. Por lo tanto, no toda la regulación de la contratación de servicios financieros a distancia que se describe en esta publicación es novedosa. Se ha indicado a lo largo del artículo aquellas cuestiones que han sido incluidas/modificadas tras la adopción de la Nueva Directiva.
² Dicha disposición se refiere a las medidas de ejecución contra el responsable de la infracción en acciones coordinadas por la Comisión Europea como consecuencia de infracciones generalizadas e infracciones generalizadas con dimensión en la Unión Europea.